העליון דחה ערעור בגין רשלנות רפואית - "הרופא הסביר אינו אידיאל אפלטוני" - פסקדין

השופט נ' הנדל:

1.        מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 358/98 (השופטת ב' בר-זיו), אשר דחה את תביעתה של המערערת נגד המשיבה בגין רשלנות רפואית.

רקע ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.        אמה של המערערת (להלן 'האם') נשלחה לבית חולים "העמק" בעפולה לצורך תפירת צוואר הרחם, בשל חשש לאי ספיקת צוואר הרחם. ביום 27.8.79, בהיות האם בשבוע ה-13 להריונה עם המערערת, נערך ניסיון לתפירת צוואר הרחם בהרדמה כללית באמצעות זריקת EPONTOL. אצל האם הופיעה תגובה לחומר ההרדמה, שהצריכה את הפסקת הפעולה וטיפול בחומרים אנטי-אלרגיים. רק בתאריך 2.9.79 בוצעה תפירת צוואר הרחם. בשבוע ה-40 להריון אושפזה האם לשם בירורם של חשדות לעובר קטן מכפי גילו ולמיעוט מי שפיר - שהתאמתו. במהלך אשפוזה זה של האם הוצא תפר מצוואר הרחם ואותר סבל עוברי כרוני. משכך, הוחלט על ביצועו של ניתוח קיסרי. ביום 7.3.80 נולדה המערערת בניתוח קיסרי ואושפזה בפגיה במשך למעלה מחודש. כיום, היא סובלת ממומים רבים ושונים ובהם עיוות גופני ופיגור שכלי קל.

           לבית המשפט המחוזי בחיפה הוגשה תביעה על ידי המערערת בגין רשלנות המשיבה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה ופיצל את הדיון בה לשתי שאלות: ראשית, האם התרשלה המשיבה במהלך ביצוע ההרדמה ולאחריה. שנית, האומנם הושגה הסכמה מלאה מדעת של האם לביצוע ההרדמה באמצעות EPONTOL.

           באשר לשאלה הראשונה, בחן בית המשפט המחוזי את חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם הצדדים ופסק ש"ניתן לקבוע בודאות כי בעקבות הזרקת חומר ההרדמה נגרמה לאימה של התובעת אלרגיה בלבד ולא נגרם לה שוק אנפילקטי". זאת, בהתבסס על התיעוד הרפואי מיום האירוע; התופעות הקליניות מהן סבלה האם והתיישבותן עם המסקנה לפיה עסקינן בסימני אלרגיה גרידא; העובדה כי נדרשת חשיפה קודמת לחומר ההרדמה כדי לפתח שוק אנפילקטי, בעוד שהאם לא נחשפה אליו בעבר; אופן הטיפול שניתן לאם; והיעדר הפגיעה בכליה של האם - פגיעה שהשוק, לו זה היה מתרחש, היה גורם לה. נקבע כי לא הוכחה רשלנות מצד המשיבה בעצם השימוש בחומר ההרדמה מסוג EPONTOL שניתן לאם. הודגש שבתקופה הרלוונטית - היא שנת 1979 - נחשב חומר ההרדמה האמור לתרופה המקובלת בארץ ושהשימוש בו נעשה בהסתמך על אחת מהאסכולות הרפואיות המוכרות. בית המשפט המחוזי הבהיר כי בעובדה שהחומר לא הותר לשימוש בארצות הברית אין להשליך על נורמת ההתנהגות הנדרשת מהרופא המרדים בישראל. בחינת רשלנות רפואית אינה "מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע". יתרה מכך, צוין, שוק אנפילקטי בהריון בעקבות הרדמה מהווה תופעה "נדירה ביותר". בית המשפט המחוזי ביכר את חוות דעתו של המומחה הגנטי מטעם המשיבה על פני המומחה מטעם המערערת וקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין מצבה של המערערת לבין השימוש בחומר ההרדמה שנעשה על ידי המשיבה ולתופעות שמהן סבלה האם. עם הנימוקים לכך נמנית, בין היתר, העובדה כי לא הובאה עדות ולו על מקרה אחד בעולם בו גרם שוק אנפילקטי של אם במהלך ההריון לנזק לעובר, "ובטח לא לנזק מהסוג בו לוקה" המערערת.

           בית המשפט המחוזי התמודד גם עם טענות בדבר קיומם של חסרים בתיעוד הרפואי והשלכתם של ליקויים אלה לעניין העברת נטל השכנוע. נקבע כי בנסיבות דנא אין להיעדר הרישום נפקות ביחס להכרעה. זאת, מהטעם שהמידע החסר רלוונטי אך לשאלת הנזק של אם המערערת ולא למצבה של המערערת עצמה. נקבע כי חיוניות המידע מתייתרת נוכח היעדרו של קשר סיבתי כאמור בין חומר ההרדמה לבין מצבה. עוד דחה בית המשפט המחוזי גם את הטענות בדבר תחולת כלל "הדבר מדבר בעדו" והחלתה של תיאורית הקשר הסיבתי ההסתברותי על המקרה שבפנינו. נפסק כי האירוע אינו מתיישב יותר עם המסקנה שהמשיבה התרשלה מאשר עם האפשרות שנקטה זהירות סבירה.     

           ביחס לשאלה השנייה בדבר הסכמתה מדעת של האם לשימוש בחומר ההרדמה האמור, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה לפיה יש לייחס למשיבה אחריות עקב אי מסירת המידע אודות הסיכון הכרוך בשימוש בחומר ההרדמה להורי המערערת. בית המשפט המחוזי נימק זאת בשני טעמים: ראשית, היות הסיכון לנזק לעובר עקב שימוש בחומר ההרדמה האמור לא ידוע ועל כן לא היה במה ליידע. שנית, קיומה של "הסתברות גבוהה" לכך שהורי המערערת היו בוחרים להמשיך בהיריון גם אם המידע המצוי אותה עת היה ניצב מול עיניהם.

טענות הצדדים

3.        המערערת גורסת שיש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע שהמשיבה התרשלה. אומנם, במהלך הדיון טענה המערערת בפני בית המשפט המחוזי כי חומר ההרדמה גרם לשוק אנפילקטי. ברם, לטענתה גם על פי קביעת בית המשפט המחוזי שמדובר בתגובה אלרגית בלבד, נותרת השאלה המרכזית: האם תגובתה של האם הייתה חמורה דיה כדי שייווצר החשש, נוכח הידיעה על מסוכנות חומר ההרדמה, לכך שהעובר ייפגע ישירות ממנו. הושמעה בפנינו הטענה כי האירוע חייב עריכת היוועצות רפואית רב תחומית תוך שילוב ההורים בשאלת המשך ניהול ההריון. לדברי בא כוחה, קיימת סבירות גבוהה בנסיבות הנתונות שהייתה מתקבלת החלטה על הפסקת ההריון. לתפישתו, אי קיום דיאלוג רב תחומי כגון דא עם ההורים מצוי בלב לבה של חובת הזהירות של המשיבה כלפי המערערת והוריה ולא רק במסגרת הדיון בהסכמה מדעת. בהקשר זה, צוין כי ה-EPONTOL מעולם לא הותר לשימוש בארה"ב בשל הסיכון הכרוך בו ושבארץ נזנח השימוש בו סופית במהלך שנות ה-80. עוד נטען כי בעת התרחשות האירוע שררה מחלוקת קשה בקרב ציבור המרדימים בדבר השימוש בחומר ההרדמה, אשר היה ידוע ביכולתו לחדור את השליה ולהשפיע ישירות על העובר. כמו כן, הצביע בא כוח המערערת על קיומה של ספרות רפואית מקצועית מאותה עת, הדנה בחשיבות מהירות ההזרקה. אולם, המערערת אינה יכולה להתחקות אחר נתונים דוגמת מהירות ההזרקה וגובה לחץ הדם של האם, בעטיים של הפגמים שנפלו ברשומה הרפואית. באשר לתיעוד הרפואי, נטען כי גיליון ההרדמה וגיליון הניתוח לא נערכו כנדרש והועלתה הסברה כי פעולת ההרדמה כלל לא בוצעה על ידי מרדים. נפקות היעדרו של הרישום אינה מתמצה אך בדיון בשאלת העברת הנטל, לשיטת המערערת, אלא מהווה נזק ראייתי שהוא כשלעצמו מוביל למסקנה בדבר קיומה של רשלנות. הודגש כי המסמך הרפואי המרכזי, עליו הסתמך בית המשפט המחוזי, נערך בלא חתימת רופא ומבלי שיהא רופא שייטול אחריות לתוכנו. המערערת מעלה טענות לווין נוספות בדמות שאלת ההסתברות בכל הקשור לפגיעתה בעת האירוע והטענה כי שגה בית משפט קמא משנמנע מלהחיל את שיטת ההסתברות האינדוקטיבית על נסיבות המקרה. בענייננו, נטען, נדירות מחלתה של המערערת בשילוב עם חומר הרדמה שנזנח לפני שנים רבות עקב מסוכנותו מסבירים היעדרם של מחקרים אודות ה- EPONTOL. להשקפתם, המערערת לא אובחנה כלוקה בתסמונת גנטית מוכרת ומשכך ההיגיון הבריא ושיקולי מדיניות שיפוטית מכתיבים קיומו של קשר סיבתי משפטי.      

           מהעבר האחר, סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וגורסת כי טיעוני המערערת מושתתים על תרחישים היפותטיים וככאלה עקרים מתוכן ומשוללי יסוד. לגישתה, עסקינן בערעור על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת ואשר אינם מצדיקים התערבותה של ערכאת הערעור. הודגש כי בתקופה מושא הדיון היה חומר ההרדמה EPONTOL  בגדר התרופה המקובלת, כפי שנפסק גם על ידי בית המשפט המחוזי. לפי קו טיעון זה, הידיעה אודות מסוכנותו של החומר מהווה אך חוכמה שלאחר מעשה. באשר לטיעון לפיו תגובתה של האם הייתה חמורה דייה כדי שיתעורר חשש לבריאות העובר, סבורה המשיבה שזוהי טענה חדשה שלא הופיעה בפני בית משפט קמא. נקבע שהאם סבלה מתגובה אלרגית ולא משוק אנפילקטי ומשכך ההבדל בין התרחישים תהומי. להשקפת המשיבה, לא ניתן להגדיר תגובה אלרגית רגילה, "כה קלה ושכיחה" כאירוע "מספיק חמור", היוצר חשש לפגיעה בעובר ומכאן שאף התייתר הצורך לערוך דיון עם הורי המערערת בנושא. בנוגע לטיעון בדבר הפגמים שנפלו ברשומה הרפואית, אומצה עמדתו של בית המשפט המחוזי, לפיה השלכות הפגמים האמורים אינן משפיעות על ההכרעה בשאלות ההתרשלות ונזקה של המערערת נוכח היעדרו של קשר סיבתי. בהקשר זה, צוינה חוות דעת המומחה מטעם המשיבה, אשר לא נסתרה על ידי המומחה מטעם המערערת ולפיה סובלת המערערת מתסמונת גנטית. עוד דחתה המשיבה את החלתן של שיטת ההסתברות האינדוקטיבית והסיבתיות העמומה על נסיבות המקרה. זאת, מהנימוק שלא הוכחה רשלנות מצדה של המשיבה ואף לא הוכח קיומו של קשר סיבתי כאמור.   

דיון

4.        נסיבות המקרה שבפנינו מכמירות לב. המערערת סובלת משורה ארוכה של מומים במבנה הפנים והגוף ומפיגור שכלי קל. במהלך ילדותה לקתה בהפרעות גדילה ובהתפתחות נוירולוגית איטית ביחס לגילה. ברם, לצורך הוכחתה של עוולת הרשלנות לא די אך בקיומו של נזק. יש להוכיח כי במקרנו התרשל הצוות הרפואי בטפלו באם ובמערערת וכן שקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין מצבה הבריאותי של המערערת. דיוננו, אפוא, יתחלק לשני חלקים: האחד, יבחן את שאלת ההתרשלות ויתפצל אף הוא לשתי סוגיות - השימוש בחומר ההרדמה והיעדר ההיוועצות לאחריו. השני, ידון בשאלת קיומו של נזק ראייתי בעטיו של תיעוד רפואי חסר. שאלת קיומו של הקשר הסיבתי תחוג מעל לשני החלקים.  

השימוש בחומר ההרדמה

5.        בלבו של הדיון דנא ניצב חומר ההרדמה העונה לשם EPONTOL. התיעוד הרפואי מיום 27.8.79 - המועד בו נערך לראשונה הניסיון לתפירת צוואר הרחם של אם המערערת - מלמד כי לאם הייתה תגובה אלרגית אליו שכללה: "בצקת באזור העפעפיים, ואורטיקריה באזור המצח וקושי בנשימה. אחרי 5 דקות קושי בנשימה הוקל ונעלמו סימני האלרגיה". בגין תגובה זו הופסק ההליך והושלם רק בחלוף מספר ימים. בשנת 1979, השנה הרלוונטית לדיוננו, היה חומר ההרדמה מסוג EPONTOL בשימוש בישראל. זאת, בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי, שהתבסס בתורו הן על חוות הדעת של המומחית מטעם התובעת, פרופסור מוניס (וראו גם עמוד 47 לפרוטוקול), והן על המומחה מטעם המשיבה, פרופסור איסרליש (ראו פסקאות 23-30 לפסק הדין). רק באמצע שנות השמונים הופסק השימוש בחומר ההרדמה האמור בישראל. המערערת, כאמור, מבקשת להיבנות מהעובדה שה-EPONTOL מעולם לא הותר לשימוש בארצות הברית וטוענת כי הסיכונים הכרוכים בשימוש בו היו ידועים לקהילה הרפואית.

           בבוא השופט היושב לדין להכריע בשאלת התרשלותו לכאורה של רופא או איש צוות רפואי, שומה עליו להרכיב את משקפי התקופה הרלוונטית. מחד גיסא, ידו של הרופא נדרשת להיות כל העת על הדופק - להתעדכן בפריצות דרך רפואיות, בפרוצדורות חדשניות ובמחקרים משדות מחקר מגוונים גם מעבר לים. תקופת לימודיו של הרופא לעולם אינה מסתיימת. מאידך גיסא, אין לשפוט אותו על שלא ניחן ביכולות ניבוי העתיד וחיזויו. הרופא הסביר אינו אידיאל אפלטוני. קיומו אינו מעבר לגבולות המקום והזמן. הוא הרופא מן היישוב, שחי בתקופתו. יש לבחון, אפוא, האם נהג כרופא סביר בהתחשב במגבלות הידע והטכנולוגיה הנתונות באותה עת (וראו ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, 871 [להלן 'פרשת פלד']; ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור (לא פורסם, 20.3.2008); ע"א 2649/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מה(2) 142). לעניין זה יפים דברי השופט ת' אור בפרשת פלד (שם, 858):      

"מצב המדע הרפואי בעת מעשה הוא החשוב, ולא המדע הרפואי כעבור זמן. יש לזכור, שמדע הרפואה הינו מדע דינמי מתקדם. הרפואה של היום אינה הרפואה של לפני 20,50,100 שנים או אף לפני שנים מספר. אחת המסקנות המתחייבות מכך היא, שכשאנו דנים בטענה שרופא התרשל, יש תמיד לזכור את המועד בו התנהג הרופא את אותה התנהגות בגינה מיוחסת לו הרשלנות. אין לזקוף לחובתו שלא ידע לפני עשר שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום אך לא ידע אז. מקרה רגיל הוא במשפטים בגין רשלנות רפואית, שדרך הטיפול או תרופה אשר הפכו נחלת הכלל ביום הדיון, לא היו ידועות כלל מספר שנים קודם לכן, או שטרם הוכרו אז כדרכי טיפול ראויות או מותרות. 

מצד שני, בהתחשב בכך שמדע הרפואה הינו מדע דינמי המתפתח כל העת, חובה על רופא שלא לשקוד על שמריו ולהיות ער להתפתחויות הרפואה בתחום התמחותו. עליו להתעדכן בידע כזה כדי שזה ישרת אותו בעת הצורך (ע"א 303/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, בעמוד 172 מול האות ה').

אכן, במסגרת ידע עדכני הנדרש מרופא, אין לדרוש ממנו שידע את כל שניתן לדעת בתחום המסויים בו הוא עוסק. אי ידיעה של מאמר פלוני שפורסם זמן קצר קודם לכן, לא תהווה רשלנות. אך אם יתעלם מסידרה של מאמרים ואזהרות בספרות הרפואית, אשר כל רופא העוסק בתחומו, המבקש באופן סביר להתעדכן בספרות הרפואית, היה ער להן, תהיה זו רשלנות. קשה לקבוע את גבולותיה של חובת ההתעדכנות, גבולות אשר יצביעו על קו חד וברור בין מקרים בהם תקויים החובה לבין מקרים בהם תופר, דומה, שככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטיה לקבוע רשלנות עקב אי התעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא."